民商法還是行政法?
特許經(jīng)營法被視為PPP領域最重要的立法。但PPP與特許經(jīng)營到底是什么關系,兩者能否完全劃等號,目前看法不一。
對于法律的名稱為何定為“特許經(jīng)營法”,而不是“公私合作法”?國家發(fā)改委提交的“起草說明”解釋稱,公私合作有多種形式,基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營只是其中之一。
財政部確定PPP的中文譯文是“政府和社會資本合作”,規(guī)避了對“私”的認定難題。
盡管國家發(fā)改委組織的起草小組認同擴展了內(nèi)涵的“特許經(jīng)營”,但征求意見稿并未明示,外界也很容易產(chǎn)生混淆和誤解。基于對特許經(jīng)營和PPP關系的不同看法,各方對特許經(jīng)營法的法律屬性認識亦有分歧,究竟屬于民商法律關系、還是行政法律關系?
一位接近財政部的專家認為,特許經(jīng)營法應屬于行政法律關系,適用比較窄的范圍。在行政法律關系下,政府部門既是合同的甲方,還負有行政監(jiān)管的責任。
而PPP更側重于民商法律關系,政府部門不能擺著監(jiān)管的架子,政府和社會資本是平等的合同主體,如果雙方發(fā)生爭議,應通過民商法律、按照合同法來調節(jié)仲裁。
關于特許經(jīng)營法定位和法律屬性的爭議,根源在于政府與市場的邊界尚未厘清。
國家發(fā)改委在“起草說明”中稱,通過特許經(jīng)營,政府從市場能夠有效配置資源的領域退出,有利于解決管辦不分的問題,妥善處理好合同簽訂者與監(jiān)管者的身份。
但財政部門的專家分析認為,征求意見稿的部分細節(jié),并未體現(xiàn)出更多發(fā)揮市場機制作用,反而帶來審批范圍擴大、行政壁壘增加的可能。
不管是PPP還是特許經(jīng)營,如果沒有搞清楚政府和市場的邊界,特許經(jīng)營適用范圍包羅萬象,把競爭性領域、完全可以交給社會資本承擔的也列入,不太合適。
涉及厘清政府與市場邊界的另一個焦點是,特許經(jīng)營項目的立項和審批程序。國家發(fā)改委的“起草說明”稱,無論哪類項目,確定是否進行特許經(jīng)營時,都參照政府投資項目審批決策程序管理。
財政部則認為,不同于基本建設投資項目管理,應體現(xiàn)“引入市場競爭機制、政府和社會資本平等有序合作的運作機制”,而不是以審批替代管理。這樣既難以達到鼓勵社會資本進入特許經(jīng)營領域的目的,也可能影響市場投資積極性,降低市場運作效率。
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